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法律政策专员演辞全文

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以下是法律政策专员区义国今日(九月七日)出席「中国入世后之法律前景展望」研讨会时的致辞全文:

各位嘉宾,早晨。承蒙邀请在今天的研讨会上发言,深感荣幸。这个研讨会让来自内地、香港和其他地方的法律界翘楚、其他服务界的杰出代表和世贸专家聚首一堂,集思广益,实在饶有意义。

今天的研讨会探讨中国入世后对法律专业带来影响,虽然这不是首个这类的研讨会,但中国入世极具历史和实际意义,我们必须紧贴这事的最新发展,不断交流意见。因此,今天这个研讨会给予我们大好机会,让我们探讨一个基本的问题。到底我们能够怎样充分合作,既可使中国境内的服务提供者和消费者一同得益,亦可有利国家的发展?

宪制安排

让我先对整体情况作一概述。香港的宪制独特,内地和香港特别行政区同属一国,但却分别以独立成员身分参加世贸组织。

香港的经济和法律制度既独立又独特,与内地的有别,这是香港新宪制秩序的基本特色。香港继续以独立身分成为世贸组织的成员,正好反映香港与内地各自拥有独立和独特的制度。这样的安排以前为香港的政治经济带来莫大裨益,是国际对香港充满信心的根源,也是令国际投资者安心的保证。

目前,内地经济急速发展,很多人会想,是否有方法可以利用同属"一国"的优势,来取得比独立成员身分更佳的待遇。"一国"之下的不同成员,自然希望可以分享本国经济发展所带来的机遇。因此,我们应该探讨所有可达致这个目标的合法途径。不过,我们必须确保严格遵守世贸的规定。

在这方面,中央政府的态度非常明确,给予特区政府有力的支持,鼓励特区多在内地推广服务,并鼓励订立更紧密经贸关系的安排,同时,亦强调必须严格遵守入世的义务。

今天早上,我会首先述说一些与法律服务有关的主要入世承诺,这些承诺是必须遵守的。接,我会探讨法律专业可以如何回应这些承诺。我相信这个研讨会的其他讲者和代表,都会发表各自的意见。

中国加入世贸所作的承诺

作为世贸成员,中国必须履行《服务贸易总协定》适用于所有服务行业的一般义务。根据《服务贸易总协定》第II条最惠国待遇规定,成员国给予另一成员国的待遇,一般必须与给予所有成员国的相同。因此,就法律服务而言,中国必须给予所有成员国同等待遇,这包括香港在内。

另外,中国就外国法律服务作出具体承诺。不过,这些具体承诺有不少限制。

(1) 现时,外国律师事务所只可在19个指定城市设立办事处,且只限设立一个代表机构,不过,这两项限制将于中国加入世贸组织后一年内解除。

(2) 外国律师事务所的代表机构可提供的法律服务,只限于与其律师已获准从事律师执业业务的国家或地区的法律相关,或与国际条约和惯例相关。他们亦可通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系,提供法律服务,亦可提供有关中国法律环境影响的讯息。

(3) 外国律师事务所的代表必须为律师,并为世贸组织成员国律师协会或律师公会的会员,且在中国境外执业不少于2年。首席代表须为外国律师事务所的合伙人,或者是相同职位的人员,并在中国境外执业不少于3年。所有代表每年须在中国居住不少于6个月。代表机构不得聘用中国执业律师。

中国并没有就中国法律的执业事宜作出具体承诺。换句话说,中国没有义务遵守《服务贸易总协定》下有关市场准入和国民待遇的规定,因此中国可选择不开放其中国法律执业市场。[《服务贸易总协定》第16条有关市场准入的规定禁止世贸成员对若干服务提供者施加限制,例如配额、数量限制或垄断形式的限制。与内地律师相比,《服务贸易总协定》第17条下的国民待遇规定,对外国律师发挥同样的保障作用。这项规定述明规管人员所给予外国律师的待遇,不得低于其给予内地律师的待遇。]

《服务贸易总协定》下另一重要义务关乎法律透明度。所有与服务有关的措施必须公布或公开。这项规定令内地条例更具透明度和更易查阅,因而有助改善中国的法律制度,继而刺激外贸和投资。

身为世贸成员,中国必须遵守世贸所体现的解决争端制度。这个制度所涵盖的多边贸易协定,都适用于货品或服务贸易,以及由《与贸易有关的知识产权协定》引起的知识产权事宜。这制度亦适用于诸边《政府采购协定》引起的争端。由于解决争端制度以法律为基础,为了解决与反倾销税及反补贴税有关的争端,预期各方对中国法律专家的需求将会十分殷切。在这个不断拓展的工作范畴将会出现各种机遇,让有志在这方面发展专长的律师掌握。

香港的优势和挑战

关于香港律师应如何回应这些承诺一点,了解香港的优势和挑战会有助我们制定相关的策略-

(1) 香港有健全的法制,以法治为基础,司法独立,采用国际商界广泛认同和尊重的普通法原则;

(2) 香港汇聚精通英语的律师和国际知名的仲裁员,专门提供诉讼及仲裁服务,也有精通中文、熟悉内地事务、内地市场运作和中国法律的律师,对于办理内地法律文件的谈判及拟备工作,经验丰富;

(3) 香港是商业、金融、资讯科技、航运和建筑专才荟萃的国际都会,经验丰富的专业人士云集,在调解纠纷方面提供专门的意见和协助;

(4) 香港地理位置适中,方便香港律师和内地投资者以高效率和符合成本效益的方式处理业务;

(5) 香港具备完善的基建、优良的通讯运输网络和一流的住宿设施;

(6) 香港国际仲裁中心每年处理超过300宗个案,提供国际级水平的仲裁服务。

香港有以上的优势,但香港面对的挑战又是什么呢?香港特区正值经济转型,给社会各行业带来很多压力。对律师来说,他们不能再单靠办理物业转易作为主要业务来源。很多律师都明白到有需要发展新的专门服务,包括在内地提供服务和提供与世贸有关的服务。发展新的专门服务向非易事,不过,香港大学和香港城市大学的法律学院现提供不少相关的专业深造课程。香港法律教育及培训的改革建议亦带来新的机会。盼望四年制的法学士课程,以及改革后的法律专业训练课程,可使日后的法律学生掌握更多专业知识和技能,有助他们提供与内地相关的服务。

内地的优势和挑战

现在让我们看看内地的优势。随贸易和投资新领域相继开放,外资在中国的投资预期会大幅增加。中国会成为具竞争力的出口货品制造基地,并因关税降低而增加进口货品。此外,中国承诺放宽多种重要服务行业的外资投资限制,包括分销业、电讯、金融、专业服务、影音器材及旅游业。外国投资者需要专业法律意见,以便磋商和签订与中国有关的协议,他们在解决这些协议所引起的纠纷时,也需要法律服务。

过去十年间,内地在实践依法治国的目标方面已有长足进展,并正由"法制"迈向"法治"。为了配合经济的发展,当局制定了一系列重要的商业法规,其中包括《担保法》、《商业银行法》、《公司法》、《仲裁法》、《证券法》和《合同法》。

在改善执法和管理司法及法律工作人员方面,也先后制定了《法官法》、《检察官法》和《律师法》。这些法例确保法律工作人员符合专业水准,并为他们订定工作的规则和守则,从而加强对他们的规管和监察。

最近,为提高法官、律师和检察官的素质,当局采取了一项重要措施,就是制定统一国家司法考试。今年3月,有超过310 000名考生参加首次考试,其中约有24 000人考获及格成绩。

不过,在我们面前仍有不少挑战。内地的法律专业发展迅速。但内地110 000名律师中,只有约5 000名懂得外国语文,并能处理国际性的法律事务,他们大多集中在沿海的大城市,如北京和上海。在内地中小城市中,能办理涉外业务的律师可谓凤毛麟角。西部大开发将令该区对高质量法律服务需求更为殷切。在这情况下,外国律师行必然看准时机,进入中国市场,试图取得大部分涉外业务。

另一方面,一些涉外案件亦为内地法院的审判工作,带来紧逼的新课题。加入世贸组织,对中国的司法审判制度提出了更严格的要求。虽然近年已推行重大改革,但按世贸的要求,仍须致力改善,以建立一套更公正、公开和强化程序的审判制度。此外,要在短期内培训足够数目的法官,而这些法官又须具国际视野及熟悉世贸规则和国际商业惯例,这并不是容易做到的。

我们尝试制定与内地有关法律服务的策略时,实有需要考虑香港和内地律师的优势和面对的挑战等因素。现在,让我们看看各种可能的情况。首先是进军中国法律服务市场。

进军中国法律服务市场

多年来,外国和香港律师事务所透过在内地设立分所,探求发展机会。根据最新统计数字,外国和香港律师事务所在内地设立的分所数目,分别为104家和40家。

直至最近,在内地设立办事处受1992年颁布的内地《暂行规定》所规管。根据有关规定,主要的三项限制为-

(1) 一家外国律师事务所只准在内地城市设立一家分所;

(2) 外国律师事务所不准提供有关中国法律的意见[《暂行规定》第十六条];

(3) 外国律师事务所不准聘用中国律师[《暂行规定》第十七条]。

涉及外国律师的暂行规定,已由《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》取代。新条例于本年1月1日起生效。有关外国律师事务所不准从事中国法律服务和聘用内地律师的限制,并没有放宽。不过,有关规管外国律师的法律,新条例在下列两个范畴已有显著进步-

(1) 《暂行规定》没有列明在内地设立代表机构的准则。新条例则清楚列明有关准则,以及签发或注销代表机构执照的情况。因此,外国律师事务所在决定是否在内地设立办事处前,能更清楚评估其前景。

(2) 《暂行规定》没有指出外国律师事务所代表机构与内地律师事务所之间,可能订立的任何合作伙伴形式,但新条例却明文规定,容许两者订立长期的委托关系。新条例也订明,根据与中国律师事务所订立的委托协议,代表机构或其派驻代表也可直接与所委托的中国律师事务所的律师接触。

部分香港律师希望适用于他们在内地设立的代表办事处的新条例,会较适用于外国律师的条例更为优惠,但基于最惠国原则和中国严格遵守对世贸作出的承诺,这个希望并不切合实际。于本年4月1日生效的《香港、澳门律师事务所驻内地代表机构管理办法》,与规管外国律师事务所的新条例几乎完全相同。

外国和香港律师事务所均不准提供有关中国法律的意见。这项限制是可以理解的。外地律师事务所如获准聘用中国律师,便很容易以优厚薪金和作为移居外国的跳板等条件,罗致内地法律人才,因而妨碍内地律师事务所的发展。此外,有关限制也符合中国入世的安排,因为中国没有承诺开放有关中国法律的服务。

根据新条例,外国和香港律师事务所提供的法律服务只限于下列五个范畴-

(1) 提供与外国或香港律师获取执业资格的司法管辖区法律有关的谘询服务,或与国际条约和惯例有关的谘询服务;

(2) 办理有关其他司法管辖区的法律事务;

(3) 委托中国律师事务所办理涉及中国法律的事务;

(4) 与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务;以及

(5) 提供有关中国法律环境影响的信息。

新条例下还有两项主要限制-

* 代表机构不得聘用中国执业律师;而聘用的辅助人员不得提供法律服务;

* 代表机构的代表每年在中国境内居留的时间不得少于6个月。

本年7月4日,司法部颁布关于执行《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》的规定,并于2002年9月1日实施。这些规定订明,外国律师必须向其客户清楚表明,他们不可就中国法律提供任何服务,他们也不是中国法律顾问。有关规定亦订明,外国律师事务所不得与内地公司有任何涉及分享盈利及分担风险形式的联系或合营活动。《关于香港及澳门律师事务所的管理办法》之下是否也订立相类条文,尚属未知数。

既然如上文所述,外国及香港的律师都不能就中国法律提供意见,接的问题是他们是否可以取得资格成为中国律师,然后就中国法律提供意见。香港律师曾一度于1994年获准参加全国律师检定试,但其后不再获准应考。

近年,香港律师会及大律师公会建议全国考试应该再次开放予香港律师应考。虽然就这项事宜进行的谈判看来已有进展,但由于内地最近为法官、检察人员及律师推出统一国家司法考试,所以有关建议已经搁置。

如果在不久的将来香港律师获准参加统一考试,有关考试当然会以中文进行,而通过考试者必须在中国律师事务所接受一整年的培训,才有资格执业。虽然这条路并不易走,但我深信总有人会决定走这一条路。由于香港与内地的经济活动日趋融合,双重资格在日后定会成为宝贵资产。

近年为外国及香港律师开辟的另一途径,就是透过国营公司法律谘询计划在内地为国营企业工作。根据该计划,这些在国营企业工作的公司法律顾问,不但会处理与公司有关的贸易纠纷及合同等法律事宜,还会参与关于公司运作的重大决策过程。为有志于从事国营企业工作的律师而设的首次资格检定试,将会在本年10月举行。

因此,在现行安排下,外国或香港律师有多个途径进入内地的法律服务市场。

吸引在港办理与内地有关的法律事务

要满足与内地有关的法律服务的需求,另一个方法是鼓励外国投资者及商人在香港取得这些服务;无论在订立合同阶段或有需要解决合同纠纷时,外国和香港律师都能够提供一流服务。

香港特区政府现正积极推动香港发展为纠纷调解中心,解决内地的国际业务交易所引起的纠纷。根据一般规则,内地的国际合约,当事人可以协定香港法律适用于该合约,或可协定在香港调解合约所引发的纠纷。

根据中国的《民法通则》第145条和《合同法》第126条,涉外合同的当事人可选择其他国家和地区的法律(包括香港的法律),作为处理合同争议的适用法律,但法律另有规定者除外。这些特殊例子包括在中国国内履行的中外合资或合营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同。

根据《民事诉讼法》第244条,涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人,可藉书面协议,选定与合同有实际关连的司法管辖区法院,解决他们的争议。根据此规定,如果争议与香港有实际关连,双方当事人可协定香港法院为专有审判权的法院,以裁定纠纷。合同签订的地方,可视为与合同及合同所引起的纠纷有实际关连。

《中外合资经营企业法》第15条和《中外合作经营企业法》第26条,都涉及处理合营各方之间不能协商解决的纠纷。该等条文规定,合营各方可协议由中国仲裁机构或其他仲裁机构通过仲裁解决纠纷。因此,即使是国际合营企业的纠纷,亦可以在香港仲裁。

为此,香港特区政府鼓励涉外合同的当事人或合营企业在香港谈判和签署涉外合同,选用香港法律为适用法律,并选择香港法院或仲裁机构作为解决纠纷的机构。

香港发展为纠纷调解中心对香港的好处是显而见的,但我们认为这发展对内地和外国商人也同样有利。

内地当事人能够与香港律师直接沟通。这些律师熟悉内地情况,对内地市场运作有充分的认识。香港邻近内地,内地的当事人不用跑到老远的外国去参与诉讼。香港律师凭多年来的经验和国际视野,可提供有水平的专业服务,并且愿意将技术转移,与内地律师分享经验,彼此增进专业水平。

以香港作为调解纠纷的地方,对外国商人应具有吸引力。较早时我讲述了这方面的主要原因,现在我再提出另外两个原因-

(1) 首先,香港的仲裁裁决可在内地和《纽约公约》所有成员国执行。

(2) 其次,我们现正采取措施,使香港成为更具吸引力的处理诉讼中心。

终审法院首席法官辖下的工作小组,现正就民事司法制度进行检讨,目的是使本港的民事诉讼程序可以更快捷和符合成本效益的方式进行。工作小组现正研究各界对谘询文件的回应,并会于稍后时间提出具体建议。

香港特区政府希望与内地订立相互执行判决的有限度安排。现时,香港的判决不能够在内地执行。为吸引国际诉讼的当事人利用香港的设施,我们建议区域法院或以上级别法院作出的本地判决可在内地执行,但必须符合下述准则─

(1) 有关判决涉及金钱,而且是由商业合约引起;以及

(2) 合约当事人明确表明香港特区法院有处理纠纷的司法管辖权。

根据有关建议,由中级人民法院或以上级别法院作出的内地判决,只要符合相若准则,便可在香港执行。

我们亦积极参与海牙的谈判工作,以便就民商事的司法管辖权和相互执行判决事宜与其他国家订立新的多边条约。如果这些谈判促成条约的订立,而有关条约又适用于香港,则相关的香港判决便能够在所有缔约国执行。这定可提高香港作为纠纷调解中心的地位。

建议中的更紧密经贸关系安排

另一项与世贸组织有关的发展对香港和内地将有莫大帮助,那就是香港与内地之间拟建立的更紧密经贸关系安排,上述安排的构思类似自由贸易协议。

自由贸易协议是两个或多个独立关税区为减少或消除彼此之间的贸易障碍而订立的,但各成员国与非成员国的贸易,则仍奉行本身的对外贸易政策。自由贸易区往往由同一地区内的国家组成,由美国、加拿大与墨西哥订立的《北美自由贸易协定》,就是一个例子。

世贸协定认同地区安排及更紧密的经济一体化,可令参与国获益。这些协定亦认同,在某些情况下,地区贸易安排可以损害其他国家的贸易利益。按正常的情况,设立自由贸易区,会违反世贸根据最惠国方针给予所有贸易伙伴同等待遇的规定。然而,《关贸总协定》第24条容许在特殊的例外情况下订立地区贸易安排,但这必须符合若干严格的规定。具体来说,这些安排应该促进协约国之间的贸易往来,而与外面的国家贸易时亦无须设置障碍。换句话说,地区一体化应该与多边贸易制度互为补充,而不是对多边贸易制度构成威胁。

《关贸总协定》第24条订明:如成立自由贸易区,区内成员的各个行业的税收及其他贸易障碍应该减少或消除,而非区内成员国与成员国进行贸易所受到的限制,不应该较自由贸易区未成立前还要多。同样,《服务贸易总协定》第5条也就服务贸易方面的经济一体化协议作出规定。

只要按上述原则办事,内地的法律服务市场在更紧密经贸关系的安排下是可以开放给香港特区的律师的,但其他世贸组织成员的律师则不会享有同样待遇。

香港特区政府已经就建议的更紧密经贸关系安排与内地展开磋商,并提议将法律服务包括在内。我们亦已经就拟订立的协议谘询香港律师会和大律师公会,以了解他们的意愿,现简述如下-

(1) 应该准许在内地注册的香港律师行成为内地律师行的合伙人或联营组织,虽然外国律师行不能这样做;

(2) 应该准许在内地注册的香港律师行聘用内地律师。同样,内地律师行也应该获准聘用香港律师;以及

(3) 应该准许香港律师取得内地律师资格和在内地从事中国法律业务。

磋商仍在初步阶段,结果难以预料。香港与内地如能达致更紧密经贸关系安排,便能让"一国"内的地区在某方面享有较其他国家优惠的安排,但却同时又符合世贸组织的规定。

特区政府和律政司的角色

现在让我谈谈今天早上的最后一个课题,就是香港特区政府和律政司在香港向内地提供服务方面所担当的角色。

香港特区政府已成立了一个由财政司司长领导的跨部门研究小组,就中国加入世贸组织事宜,与中央人民政府的有关机关联络。该小组的目的是就各类型的服务行业,包括专业服务在内,进行深入研究。小组亦会留意内地开放市场安排的进展,并会与本地的商业及专业团体保持联络,以便他们能更了解市场开放的进程,更容易掌握市场趋势,这有助他们抓紧商机。

至于法律服务方面,律政司已于2000年1月成立了一个特别工作小组,研究中国加入世贸组织后对香港法律服务的影响。小组成员包括大律师公会、律师会和律政司的代表。小组定期举行会议,以便搜集各方意见,并探讨内地开放法律服务市场所带来的商机。

律政司曾于北京与司法部举行多次会议,讨论有关的情况,并向内地解释香港律师对内地法律服务业的意愿,这些会议有助我们明白司法部对香港法律专业在内地提供服务的看法。

律政司的一贯政策是促进香港与内地律师之间的了解,这个与世贸组织事宜相关的政策,透过多种方法实施-

(1) 为内地政府律师提供培训

自1999年起,律政司开始举办内地公营机构人员认识普通法计划,目的是透过学术培训和实习,加深内地人员对我们的普通法制度的了解。

至今,已共有39名来自最高人民法院、最高人民检察院等公营机构的内地人员参与并完成该计划。第四批共15名,包括来自上海的人员,将于今年9月开始接受这计划的培训。

(2) 实习计划(上海律师)

上海律师协会和基本法研究中心今年为上海的律师在香港合办培训计划,律政司已同意为这些上海律师提供实习机会。

至今有3名律师已获安排在律政司实习,为期一至两星期不等。培训计划的其他学员,亦已获安排在香港的法庭旁听刑事和民事案件的聆讯。

(3) 交流互访

自1987年起,中华人民共和国司法部和香港的律政司透过"法律考察访问计划",举行定期交流互访,安排参加者参观双方的法庭、检控机关、警察机关、司法机关及各有关部门,藉以加深双方对两个法律制度的了解。至今内地访问团到香港特区访问共7次,而香港方面亦曾到内地作9次探访。

除定期的交流学习活动外,律政司亦不时接待内地的访问团,向访者简介香港的法律制度。

(4) 培训计划

自1996年起,律政司和上海复旦大学为香港政府人员合办有关内地法律制度的短期课程。至2000年3月为止,共有164名律政司的人员及80名来自其他政府部门的人员曾参加课程。2001年,复旦大学的课程给另一个由广州中山大学主办的相类中国法律课程所代替。至于课程内容,除了有关内地法律制度各方面的讲课外,亦安排学员探访位于广州的人民法院、人民检察院、监狱及其他与法律有关的机构。

律政司的人员亦参加清华大学与国家行政学院举办的课程。我们亦有为外籍律师在北京大学举办短期的中国法律课程,迄今已有31名律师曾参加课程。

(5) 模拟审讯

律政司由1999年开始每年举办"内地与香港诉讼制度研讨会"。透过参加讨论会和参观内地人民法院、人民检察院,香港的参加者可以增加对于内地制度的认识。此外又在多个内地城市举行模拟审讯。模拟审讯以普通话进行,但采用适用于香港法院的规例,这项活动得到司法机构、律师会、香港大律师公会、法律援助署、香港警务处和廉政公署热心参与。

律政司至今已在北京、广州、深圳和上海举办四个研讨会,现计划于本年年底在重庆举办类似的研讨会。

最近,律政司、律师会和大律师公会的代表团在青岛与内地官员会面,会议十分成功。

总结

香港法律专业和律政司采取的主动措施,已初见成效,但仍须多加努力。我们未来的工作,将会按需要而采用新的策略。律政司乐于听取任何新建议。

一如我在演辞开始时所说,今天的研讨会是一个宝贵的机会,让我们可就这个重要题目交流最新的看法。我已概述了一些须予解决的问题,希望能收抛砖引玉之效。我亦期望聆听其他学养精醇的讲者对解决一些实际问题的高见,以及在座各位嘉宾的宝贵意见。大家积极参与,集思广益,本研讨会定能取得美满成果。

二○○二年九月七日(星期六)


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