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以下是法律政策专员区义国今日(十二月五日)出席「实施《基本法》第二十三条：《约翰内斯堡原则》」研讨会致辞全文：
香港特别行政区政府在拟备《实施基本法第二十三条》的建议时，已采纳了若干指导原则，而其中一项就是：有关建议必须符合《基本法》，尤其是第二十七条及第三十九条所订明的人权保障。
《公民权利和政治权利国际公约》
《基本法》第三十九条第一款订明，《公民权利和政治权利国际公约》的规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。第三十九条第二款订明，香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，而且该等限制不得与第一款规定抵触。
对于谘询文件载列的建议，律政司认为确实符合上述的人权规定。同时，我们的意见亦得到英国资深人权专家御用大律师彭力克先生(Mr. David Pannick)的认同。
《约翰内斯堡原则》
有些评论者提出，建议只符合人权规定并不足够，我们也必须遵从《约翰内斯堡原则》。
据悉，《约翰内斯堡原则》源于1995年10月，在由"第十九条"组织、国际反审查中心及南非大学召开的会议上，由一国际法、国家安全及人权专家所通过。这套原则备受推崇，是关于以国家安全为理由而限制言论自由和获取资料的重要参考材料。
政府在草拟有关建议时，已参考过该等原则，但该等原则相对于《基本法》或《公民权利和政治权利国际公约》的规定，其限制性更大，对香港特区不具法律约束力。著名的人权评论家桑德拉．高利华女士(Ms Sandra Coliver)曾表示："《约翰内斯堡原则》对发表自由的保障高于在国际间广被接纳的标准。" 高利华女士是"第十九条"组织的前法律程序总监。她也指出，《约翰内斯堡原则》反映草拟者对国际法朝或应朝发展的方向的意见。(见1998年《人权季刊》第20期15页，桑德拉．高利华着：对《有关国家安全、发表自由及获取资料的约翰内斯堡原则》的意见)
符合《约翰内斯堡原则》
《约翰内斯堡原则》共有25项原则。我在这里不拟细述各项原则的内容，但大致来说，实施基本法第二十三条的建议，与《约翰内斯堡原则》大部份相符。
例如第五项原则订明，任何人不得因为其意见或信仰而受到任何形式的限制、损害和惩罚。建议完全依循这项原则。有关敏感问题的意见和信念，例如台湾独立或中华人民共和国将来的管治问题，将完全不受建议新法例所影响。
第七项原则列出一些不应视为对国家安全构成威胁的受保护言论，包括主张以非暴力方法改变政府政策或改变政府的言论；对民族、国家或其标志、对政府、其代理机构或公职人员、或对外国的批评或侮辱等言论。实施基本法第二十三条的建议，并不是要禁制这类形式的言论。
或许最好的方法便是让我将每一项建议撮述，并对照那些有充分理由可予支持的相关《约翰内斯堡原则》。
叛国罪
建议的叛国罪由三个部分组成。首先，叛国罪涉及与外国人联手发动战争，达到各种目的，包括推翻中华人民共和国政府。明显地，发动战争涉及严重的行动，不仅是行使发表自由或资讯自由而已；因此，《约翰内斯堡原则》并不适用。
12. 建议的另外两个部分，对发表自由及资讯自由会有影响。根据建议，下列作为会构成罪行－
(1) 鼓动外国人入侵中华人民共和国；或
(2) 以任何方式协助与中华人民共和国交战的公敌。
据我看来，上述罪行符合第一及第二项原则，即是限制由法律订明，并且该限制是民主社会赖以保障国家安全的合法利益所必需的。所谓合法利益，是指有需要保障中华人民共和国的存在或领土完整，免受使用武力或威胁使用武力的危害，或保障其对付使用或威胁使用武力者的能力。
至于这些罪行是否符合第六项原则，容我稍后再谈。
分裂国家罪和颠覆罪
分裂国家罪和颠覆罪的建议罪行所涉及的行为，同样地牵涉发动战争、使用武力或威吓使用武力，或作出属于"严重非法手段"定义内的犯罪行为。纯粹发表意见，不能构成上述罪行的元素。因此，《约翰内斯堡原则》在这里似乎也不适用。
禁制机构
谘询文件的另一项建议，是授权保安局局长，在合理地相信有需要维护国家安全、公众安全或公众秩序的利益下，禁制某些机构。《社团条例》已有相似的权力；根据该条例，"国家安全"是指保障中华人民共和国的领土完整和独立。
《基本法》和《公民权利和政治权利国际公约》保障言论自由。建议的新权力，必须符合这些保证才能行使。此外，香港法例中"国家安全"一词，须由香港的法院根据人权法学加以解释。因此，一个组织如被合法禁制，其禁制极不可能会抵触《约翰内斯堡原则》。
假如一个机构被禁制，第八项原则可能会有关。该项原则是："政府虽已宣布某机构威胁国家安全或有关利益，但纯粹传递由该机构发出或关于该机构资讯的言论，不应被禁或予以惩罚。"但我们并无任何打算基于这些理由禁止或惩罚有关的言论。只有组织或支持一些在香港被禁制的机构的活动、管理被禁制机构或身为该等机构干事，才会构成罪行。
有两个范畴由于会直接影响发表自由和资讯自由，所以特别与《约翰内斯堡原则》有关，分别是煽动叛乱罪和窃取国家机密。让我先谈谈煽动叛乱罪。
煽动叛乱
建议新订的煽动叛乱罪，将较现有罪行的定义大幅收窄，而现有的罪行将予废除。根据新订的罪行，任何人只会因为作出下列行为而干犯罪行－
(1) 煽动他人干犯叛国、分裂国家或颠覆罪；或
(2) 煽动他人制造严重危害国家或香港特区稳定的暴力事件或公众骚乱。
有关煽动他人制造严重危害国家稳定的暴力事件或公众骚乱的罪行，似乎得到第一项及第二项原则所支持。其真正目的和可显示的效果，是要保障中华人民共和国的存在及其领土完整，免受使用或威胁使用武力的危害，或保障其对付使用武力或威胁使用武力者的能力。而且，基于公共秩序或尊重他人权利的理由，该罪行以及为保障香港特区稳定和免受暴力或公众骚乱严重危害的建议罪行，均是限制言论自由的支持理据。《约翰内斯堡原则》的意思看来不是要处理基于这些理由而施加的限制，而只是处理基于国家安全理由而作出的限制。因此，我认为建议煽动叛乱罪的第二部分，与原则并无不符之处。
有关煽动他人干犯叛国、分裂国家或颠覆罪的第一部分又如何？该部分明显与国家安全有关。有论者认为该建议罪行不符合第六项原则。叛国罪中涉及言论或资讯自由的范畴亦可引来相类似的评论。
第六项原则
第六项原则说，政府只可以在证明有下述情况存在，言论才可以被视为危及国家安全而予以惩罚。这些情况包括－
(1) 言论有意引发即时暴力；
(2) 言论有可能引发即时暴力；以及
(3) 有关言论与暴力事件或可能发生的暴力两者之间有直接和即时的连系。
我希望D'Souza博士和《约翰内斯堡原则》的其他支持者不会反对我对第六项原则进行更严格的分析。就该项原则的地位而言，高利华女士曾评论："第六项原则仍未获接纳为国际法的标准"。至于该项原则的内容，高利华女士曾评论如下－
"事实可能是：第六项原则保障一小系列言论，而该种言论纵使根据国际言论自由法律进行最宽松的诠释，也可予合法禁制。按理说该原则可给予言论自由足够保障，而同时又可以禁制煽动他人进行如第二项原则所界定危害国家安全合法利益的非暴力行为。举例说，这类行为可能涉及违反为保护合法利益所需而作出的合法军令。"
换句话说，第六项原则看来是不必要的狭隘。
让我进一步探讨这些评论。首先，是否永远不可以为了保护国家安全的合法利益而禁制煽动他人进行非暴力行为？我认为或许在许多情况下，禁制煽动他人进行非暴力行为是符合国际人权标准，且这样做也是恰当的。举例说，联合国人权委员会、欧洲人权法庭和欧洲委员会都有对包括言论自由的基本权利给予认可的限制，以保护国家募集军队的权力。该等限制不涉及煽动暴力。
非暴力行为可能会威胁国家安全的合法利益，让我在此再多举一些其他例子。
(1) 不遵守合法军事命令，这些命令是保障国家安全所必需的。
(2) 使国防电脑系统瘫痪。
(3) 使用生化武器。
(4) 战事期间为敌国作广播宣传。
我认为不仅可以把这些或与这些相类的行为刑事化，煽动这些行为的人，也应负上刑事责任。但第六项原则似乎会让煽动这些行为的人免受惩处。
其次，第六项原则订明，除非煽动者的动机是煽动别人即时使用暴力，否则不应视为威胁国家安全而予以惩处。与第六项原则最接近的案例，是美国最高法院就Brandenburg v Ohio (395 U.S. 444 (1969))一案的判决，其中延展了"明显和即时危险的验证"。
这两项验证，背后的理念是希望区别哪些陈述反映某人的信念，哪些陈述会促使他人于现在或未来采取行动。此项区分完全合理。有关《基本法》第二十三条的建议，绝对不会干预个人信念。
但若某人故意促使他人干犯暴力罪行，是否还有理由需要区别这些暴力行为是即时还是日后进行的呢？香港有关煽惑的一般法律，并无这方面的区分。我若煽惑他人谋杀别人，无论我促使他即时进行，或在数个星期后进行，都是犯了罪。
对于即时暴力验证，我有以下三方面的关注事项－
(1) 此验证有违香港刑事法律的一般原则；
(2) 因为"即时"的概念模糊，此验证会令严重罪行极不清；以及
(3) 最重要者，此验证似乎不合逻辑。
某恐怖组织煽惑他人以导弹和其他武器武装自己，以准备于未来进行一场分裂国家的战事，该国难道不可合法地禁制这个组织吗？
某些特工煽惑他人背叛国家，加入将在未来某时段攻击该国的敌对军队，难道该国不可合法地禁制这些煽惑吗？
"即时暴力行为"验证看来会使国家无力对付这些威胁。
第三，第六项原则说，若煽动可能引发暴力，犯者才会被惩处。如某人意图煽动引发暴力，对象不论是个人或国家，他已作出不可接受的行为。我认为法律可合法地惩处这类行为，而不论有关行为是否有成功机会，情况与惩处一些未遂罪行一样，那些罪行也可能没有成功的机会。
第四，第六项原则规定，发表的言论与可能引发的暴力行为之间，须有直接和即时的连系。我认为，如果某人有意煽动引发暴力，他的刑责不应因其煽惑未必会引致直接或即时的暴力行为而减低。举例来说，某人在互联网发出恐怖活动讯息，煽动暴力行为，并指示他人如何制造或取得某些武器。这项讯息可能多次发出，而发放对象亦逐次递增，最终引发恐怖暴乱事件。国家能否纯粹因为发出讯息者与犯罪者并无直接和即时的连系而不惩处煽动这些暴乱行为的人？
我非常尊重草拟第六项原则的人士，但我认为，这项原则用意虽好，即试图减少对发表自由的限制，但这做法不是在所有情况下都会有恰当的结果。就这些情况而言，我认为法庭就《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》所引用的不设定论验证会更为适合。著名的美国大法官Frankfurter在Dennis v US, 341 U.S. 494 (1951)一案中，就"明显和即时危险验证"发表意见。他指出，在维护国家安全的需要时，
"根据司法程序的规范，以公正开明的态度来评估互相竞求的利益，比采取一些用来解决非欧几里得几何问题也嫌过于硬性的理论，"
其成效会更佳。
让我再谈谈建议的叛国罪及煽动叛乱罪，这两者涉及国家安全与言论及资讯自由的对立权益。如果以公正开明的态度衡量这些对立权益，有关建议是否有根据？
我认为建议刑事化以下的行为，即－
(1) 鼓动外国人入侵中国；
(2) 以任何方式协助与中国交战的公敌；
(3) 煽动他人干犯叛国、分裂国家或颠覆的罪行；以及
(4) 煽动他人制造严重危害国家稳定的暴力事件或公众骚乱，
是基于国家安全为理由的合理限制。即使建议未必在所有情况下都会符合第六项原则，但我认为这不会妨碍法院确认上述罪行与《基本法》或《公民权利和政治权利国际公约》相符。这亦不构成不就建议罪行立法的有效理由。
煽动物
在我离开煽动叛乱罪这话题前，容我概述有关煽动物的建议。现行法例已载有有关这类物的罪行，现建议这些现有罪行由范围大为收窄的罪行取代。
根据建议，当某份物会煽动他人干犯叛国、分裂国家或颠覆的罪行时，该物才应视作煽动物。建议订明，如果某人知道或有合理理由怀疑有关物属煽动物而处理或管有该物，即属犯罪。考虑到在例如学术研究或新闻报道等有合理理据的情况，建议容许该罪以"合理辩解"作抗辩。
这个建议旨在订立范围十分狭窄而且容许抗辩的罪行，虽然是出于好的原意，但有关方面提出若干关注事项，尤其是关于管有煽动物罪行的建议。图书馆管理员及其他人士询问，如果没有意图煽动他人干犯有关罪行，则为何管有这类物即属犯罪。政府注意到这些关注事项，并且已承诺检讨有关的建议罪行。
窃取国家机密
最后我要讨论的罪行是窃取国家机密罪。
第十二项原则
《约翰内斯堡原则》第十二项原则说："国家不得绝对禁止所有与国家安全有关的资料的接触，但必须透过法律订明那些属具体及涵盖范围狭窄的资料，即那些为保障国家安全的合法利益而必须加以保密的资料。"
我们认为有关非法披露国家机密的建议符合这项原则，具体订明了受保护的资料类别，而且涵盖范围狭窄。
与国家安全有关的两类资料为保安及防务资料。这类资料已受现行法律保护，以防止非法披露，因此，我们不建议将保护范围扩大，例如涵盖经济资料。
第十五(一)项原则
第十五项原则第一部分说，如披露的资料对国家安全的合法利益并无造成实际损害，也不可能造成损害，任何人披露有关资料，都不得以国家安全理由受到惩处。
就非法披露受保护资料而言，我们的建议是，当有关披露根据现行法例所订明的情况是具损害性时，或可能具损害性时，方属违法。这建议完全符合第十五项原则第一部分。不过，有一点除外，我容后会作出解释。
这个例外情况涉及保安和情报部门成员非法披露保安或情报资料。我们认为必须高度维护这些部门行事持正。因此，我们建议保留现行法例，不论有关披露具损害性与否，一律禁止。我承认这不符合第十五项原则第一部分，不过，英国上议院最近议决这类禁制符合英国的《人权法令》。
第十五(二)项及第十六项原则
第十五项原则第二部分说，任何人若披露资料，而让公众得悉该等资料的利益大于披露造成的损害，便不得以国家安全理由将其惩处。第十六项原则就公职人员披露资料，也作出了类似的界定。
我们的现行法例及谘询文件的建议都没有引入上述原则，我们究竟是否应该这样做呢？
我们的法例是以《1989年英国官方保密法令》为蓝本。英国政府拟备法令时，曾考虑应否加入公众利益为抗辩理由，但最后基于两个原因否决这做法。第一：改革法例的主要目的是务求法律条文及其应用尽量清晰。容许以公众利益作为一般免责辩护，便无法达到此清晰的目标。第二：法令的原意是作出披露明显违反公众利益，才使用刑事惩处。我们认为，任何人均不得纯粹以公众目的作为一般理由而披露他所知道的可能会导致人命伤亡的资料。
《1998年英国人权法令》制定后，英国的被告人(香港亦然)可质疑某些刑事罪行是否违反受保障的权利。有人提问，未经授权披露资料的罪行，是否符合发表自由的保障。该等关注尤其集中于对保安人员的限制，因为即使这些人员所作的披露不具损害性，他们仍可能因此而触犯未经授权披露罪行。此外也有人关注到，有必要容许"热心揭发劣行的人"以公众利益理由，揭露公营机构的不当行为。
对于上述关注，英国上议院在近期的Shayler一案的裁决中作出了回应。上议院裁定有关罪行符合《人权法令》的规定，并在判决书内详述了平衡发表自由与国家安全的需要。法院认为法例已为在恰当的情况下为揭露失当事宜的人士提供足够的保障。
上述历史背景有助解释谘询文件为何没有建议遵从第十五及第十六项原则。然而，有若干评论者要求政府提供某些形式的公众利益抗辩理由。对于这些意见，政府须慎重考虑。与此同时，我相信政府亦会充份考虑《约翰内斯堡原则》第十五及第十六项原则。
第十七项原则
第十七项原则订明，当有关资料已被普遍流传，则公众知情权应凌驾任何试图阻止再公布这些资料的理据。
现时有关未经授权披露资料罪行的法例，并没有提供事先披露作为抗辩理由，《谘询文件》亦没有建议加入这方面的抗辩理由。我们的有关法例是根据英国的《官方保密法令》制订，而英国政府亦拒绝引入这项抗辩理由。英国政府的理据是在某些情况下，第二次的披露可能会较首次披露更具损害性。举例来说，对有关受保护资料所作出的初步报道可能影响不大，也没有造成损害。然而，若有高层官员在未经授权的情况下证实该报道，则可能带来严重损害。虽然现行法例并没有就事先披露提供抗辩理由，但若有关资料曾经被发布，则其后的披露可能并不具损害性，因而不会构成罪行。
若透过民事法律程序来限制披露一些已流入坊间的资料，则情况会有所不同。根据英国著名Spycatcher 一书的诉讼，如有关资料已在别处刊登，则不可能以违反保密原则为理由来限制披露官方机密。由于英国及欧洲法庭的判例在香港起码是具说服力的判例，所以民事案件很可能会按第十七项原则的要求而行。
结论
在作出总结时，我要强调以下数点－
(1) 政府在谘询文件内提出的各项建议，旨在征询社会各界人士的意见。这是名副其实的谘询工作，所有意见一律欢迎。
(2) 任何以《约翰内斯堡原则》作根据的意见，政府都会审慎研究，即使香港特区没有法律责任要遵从该等原则。
(3) 今天我提出的意见，目的是阐释现行建议符合或不符合《约翰内斯堡原则》的程度。不过，政府可能会根据所接获有关各项建议的意见，进一步研究其中的一些建议。
(4) 我认为现时的建议符合大部分的原则。
(5) 有些关于叛国罪及煽动叛乱罪的建议未必符合第六项原则。然而，敢问是否只有意图及相当可能引发即时暴力的言论才可以基于国家安全的理由而受到适当禁制？
(6) 有关官方机密的建议，未必完全符合第十五及十六项原则的陈述，即在有关情况下，知情权的公众利益凌驾披露所造成的损害；这些建议亦未必完全符合第十七项原则，关于资料已流入坊间的陈述。
《约翰内斯堡原则》清晰地定下一套可以衡量各项建议的有用基准。然而，我想指出这些原则并非政府应该采用的唯一准则。只要建议的新法例不抵触《基本法》及《公民权利和政治权利国际公约》，如何在保护国家安全与言论及资讯自由之间求取平衡的问题，最终得由香港市民及其立法机构决定。
完
二○○二年十二月五日(星期四)
